Tường thuật nội dung buổi Tọa đàm

Chi tiết bài phỏng vấn, Quý vị có thể nghe tại đường link sau:

http://vov1.vov.vn/chuyen-gia-cua-ban/chuyen-gia-cua-ban-ngay-2972014-tu-van-luat-dau-thau-c25-12552.aspx

Luật sư Thắng: Xin chào quý vị thính giả của Đài TNVN
Trước khi giải đáp các câu hỏi về Luật Đấu thầu xin mời Luật sư và quý vị thính giả nghe một phóng sự ngắn về những vướng mắc liên quan đến Luật Đấu thầu:
PV: Thưa Luật sư Nguyễn Phú Thắng, Phó Giám đốc Công ty Luật Đức Thành Đoàn Luật sư TP Hà Nội. Qua phóng sự vừa rồi Luật sư có thể cho biết những kẽ hở của Luật Đấu thầu về việc bỏ giá thấp để trúng thầu, nhưng trong quá trình triển khai thực hiện dự án lại tìm mọi cách để nâng giá đầu tư?
Luật sư trả lời.
Trước khi Luật Đấu thầu được Quốc hội khóa XIII thông qua vào ngày 26/11/2013 và có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/07 năm nay, việc đấu thầu các dự án trong ngành công nghiệp nặng được các chủ đầu tư tổ chức đấu thầu theo Luật Đấu thầu năm 2005, Luật Sửa đổi, bổ sung một số điều của các luật liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản năm 2009
Thực hiện theo quy định tại các văn bản này, việc lựa chọn nhà thầu có hồ sơ dự thầu đạt tiêu chuẩn đánh giá về kỹ thuật nhưng ở mức tối thiểu, đó là đạt yêu cầu của hồ sơ mời thầu (thường khoảng 70%), giá bỏ thầu thấp nhất, đó cũng là nguyên nhân dẫn đến thực trạng trong những năm qua có một số lượng lớn nhà thầu Trung Quốc trúng thầu. Chúng ta cũng đã biết là nếu xét về yếu tố giá bỏ thầu thì các nhà thầu Trung Quốc  không có đối thủ.
Do vậy, theo tinh thần của Luật đấu thầu cũ,  việc lựa chọn nhà thầu phù hợp để thực hiện dự án đầu tư có giá thấp nhưng đảm bảo chất lượng là hết sức khó khăn.
Thực tế khi triển khai các gói thầu giá thấp cho thấy trong quá trình thực hiện hợp đồng, các nhà thầu này thường thi công chậm tiến độ, chất lượng thiết bị cung cấp cho dự án không đảm bảo, phải hiệu chỉnh nhiều lần, chậm tiến độ hoặc cố tình tìm cách yêu cầu chủ đầu tư điều chỉnh, nâng giá của gói thầu, làm tăng tổng mức đầu tư và cũng khiến cho hiệu quả đầu tư giảm.
Đơn cử như một số dự án do nhà thầu Trung Quốc đang thực hiện như Dự án Gang Thép Thái Nguyên giai đoạn 2 do Nhà thầu MCC Trung Quốc làm Tổng thầu EPC.
Sau khi trúng thầu không tiếp tục triển khai mà đề nghị tăng giá mới tiến hành, dẫn đến phần xây lắp của Dự án phía Chủ đầu tư phải thu xếp Nhà thầu phụ của Việt Nam thực hiện, làm cho Tổng mức đầu tư tăng , tiến độ dự án chậm hơn ba năm.

PV: Luật Đấu thầu mới quy định chặt chẽ và ưu tiên về về kỹ thuật, năng lực và kinh nghiệm của nhà thầu thay vì ưu tiên các nhà thầu bỏ giá thấp nhất như trước đây.Vậy Luật sư có phân tích như thế nào về vấn đề này?
Luật sư trả lời.
Để khắc phục những tồn tại trong hoạt động đấu thầu vừa qua, với khá nhiều điểm mới nổi bật, Luật Đấu thầu có hiệu lực từ ngày 1/7 được đánh giá là sẽ tạo ra một cú hích lớn, một bước tiến thực sự có ý nghĩa trong hoạt động đấu thầu.
Một trong những điểm nổi bật trong Luật nhằm tạo ra sự minh bạch trong đấu thầu là cho phép áp dụng phương thức đấu thầu một giai đoạn hai túi hồ sơ, nghĩa là túi hồ sơ đề xuất về kỹ thuật sẽ được đánh giá trước và nhà thầu nào đáp ứng về kinh nghiệm, năng lực kỹ thuật chất lượng thì mới được bóc túi hồ sơ về tài chính ra để cùng so sánh. Co nghĩa là anh phải qua được vòng sơ tuyển rồi mới được được vào thi đấu tiếp ở vòng 2, là vòng quyết định có thắng thầu hay không?
Bằng cách này, chúng ta hy vọng sẽ loại ra được nhà thầu yếu, năng lực kém, thiếu kinh nghiệm. Trước đây, chúng ta mở đồng thời túi về tài chính cũng như túi về kỹ thuật. Trong một số trường hợp thì nhà thầu yếu nhưng họ chào với giá thấp thì tổ chuyên gia lúng túng. Còn lần này, không bóc túi tài chính nên sẽ không biết giá chào thầu cao hay thấp, tổ chuyên gia sẽ đánh giá khách quan hơn và có niềm tin nội tâm tốt hơn khi chấm.
 
PV: Luật Đầu thầu được đánh giá là đơn giản hóa thủ tục và ưu tiên phát triển nguồn lực trong nước. Vậy Luật sư có thể cho biết cụ thể hơn về vấn đề này?
Luật sư trả lời.
Nhằm tạo điều kiện thuận lợi hơn nữa cho nhà thầu, giảm bớt các thủ tục hành chính trong đấu thầu, Luật Đấu thầu số 2013 và Nghị định số 63/2014/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu với nhiều quy định mới đã góp phần giảm thiểu các thủ tục hành chính cho nhà thầu. Cụ thể:
Thứ nhất: Nhà thầu không cần thông báo nếu thay đổi tư cách tham dự thầu
Trước đây, nhà thầu muốn tham dự thầu thì phải liên hệ với bên mời thầu/chủ đầu tư để mua hồ sơ mời thầu (HSMT), thậm chí là phải làm các thủ tục để đăng ký rồi mới được mua HSMT, nảy sinh tiêu cực từ đây. Và trong “trường hợp nhà thầu cần thay đổi tư cách (tên) tham gia đấu thầu so với khi mua HSMT thì phải thông báo bằng văn bản tới bên mời thầu” (Khoản 2 Điều 17 của Nghị định số 85/2009/NĐ-CP). Trên thực tế, đã có nhiều chủ đầu tư/bên mời thầu “vin” vào các quy định này để “hành” nhà thầu trong quá trình mua HSMT, nộp hồ sơ dự thầu (HSDT). Đó là chưa kể đến trường hợp các chủ đầu tư/bên mời thầu “vẽ” thêm các thủ tục hành chính cho nhà thầu nếu muốn mua HSMT như: yêu cầu nhà thầu phải cung cấp hồ sơ năng lực, phải có tên trong danh sách nhà thầu đăng ký mua HSMT v.v…
Tuy nhiên, điểm này đã được khắc phục ở Luật mới, theo đó Nghị định số 63/2014/NĐ-CP, tại Điểm d Khoản 3 Điều 14 quy định: “Bên mời thầu phải tiếp nhận HSDT của tất cả các nhà thầu nộp HSDT trước thời điểm đóng thầu, kể cả trường hợp nhà thầu tham dự thầu chưa mua hoặc chưa nhận HSMT trực tiếp từ bên mời thầu. Trường hợp chưa mua HSMT thì nhà thầu phải trả cho bên mời thầu một khoản tiền bằng giá bán HSMT trước khi HSDT được tiếp nhận”. Như vậy, với quy định này, những nhà thầu chưa mua, chưa kịp mua HSMT vẫn được nộp HSDT và tham gia đấu thầu bình thường, bình đẳng như các nhà thầu đã mua HSMT trước đó. Đối với những nhà thầu đã mua HSMT, trong quá trình chuẩn bị HSDT, sau khi đọc kỹ HSMT, nếu thấy cần thay đổi tư cách (tên) tham gia đấu thầu so với khi mua HSMT thì không phải thông báo bằng văn bản tới bên mời thầu.
Thứ hai: Nhà thầu được kiến nghị trực tiếp lên chủ đầu tư
Theo quy trình giải quyết kiến nghị quy định tại Điểm a Khoản 1 Điều 73 của Luật Đấu thầu cũ thì “Bên mời thầu có trách nhiệm giải quyết kiến nghị trong đấu thầu của nhà thầu trong thời hạn tối đa là năm ngày làm việc kể từ khi nhận được đơn của nhà thầu. Trường hợp bên mời thầu không giải quyết được hoặc nhà thầu không đồng ý với giải quyết của bên mời thầu thì nhà thầu được quyền gửi đơn đến chủ đầu tư để xem xét, giải quyết…”. Tại Điều 92 của Luật Đấu thầu mới, chúng ta thấy là: “Nhà thầu được gửi văn bản kiến nghị đến chủ đầu tư đối với dự án; bên mời thầu đối với mua sắm thường xuyên, mua sắm tập trung…”. Như vậy, so với quy định trước đây thì Luật mới cho phép Nhà thầu trực tiếp được kiến nghị luôn và ngay tới chủ đầu tư.    Điều này tôi đánh giá là rất tốt cho việc đảm bảo tiến độ của hợp đồng. 

Xin cảm ơn Luật sư về những trao đổi vừa rồi. Bây giờ xin chuyển sang tư vấn giải đáp cho thính giả có câu hỏi gửi về Chương trình.

Câu hỏi của thính giả: Công ty TNHH Một thành viên Nhà nước có công trình xây dựng dự định triển khai có giá trị đầu tư khoảng 3 tỷ đồng bằng nguồn vốn tự có khoảng 2 tỷ đồng và đi vay khoảng một tỷ đồng. Vậy có bắt buộc phải tổ chức đấu thầu thi công hay không? văn bản pháp luật nào qui định việc này?
Một bộ hồ sơ mua sắm hàng hóa theo phương thức chào hàng cạnh tranh cần phải có những nội dung gì?
Luật sư trả lời.
Theo quy định tại khoản 1, Điều 1 Luật Đấu thầu 2013 quy định các hoạt động đấu thầu để lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, mua sắm hàng hoá, xây lắp đối với gói thầu thuộc các dự án sau đây được áp dụng cho:
“1. Lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, hàng hóa, xây lắp đối với:
a) Dự án đầu tư phát triển sử dụng vốn nhà nước của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập;
b) Dự án đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước;
c) Dự án đầu tư phát triển không thuộc quy định tại điểm a và điểm b khoản này có sử dụng vốn nhà nước, vốn của doanh nghiệp nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của dự án…” 
 Đối chiếu với trương hợp của bạn, Công ty TNHH MTV Nhà nước nêu trên bắt buộc phải tổ chức đấu thầu thi công theo quy định của pháp luật.
 Một bộ hồ sơ mua sắm hàng hóa theo phương thức chào hàng cạnh tranh cần phải có những nội dung
 Để thực hiện chào hàng, Bên mời thầu phải lập hồ sơ yêu cầu chào hàng bao gồm các nội dung:
- Yêu cầu về số lượng hàng hóa,
- Yêu cầu tiêu chuẩn kỹ thuật của hàng hóa;
- Thời hạn cung cấp;
- Thời hạn hiệu lực của hồ sơ báo giá;
-  Thời gian nộp báo giá và các nội dung cần thiết khác.
Hồ sơ yêu cầu chào hàng có nội dung tương tự như hồ sơ mời thầu, song một số nội dung cần được rút gọn để đảm bảo đơn giản hóa quá trình thực hiện (tham khảo khoản 3 Điều 3 Thông tư số 11/2010 ngày 27/05/2010)
 Trên cơ sở hồ sơ báo giá được phê duyệt, Bên mời thầu gửi hồ sơ yêu cầu chào hàng cho các nhà thầu ./.

Câu hỏi của thính giả: Vui lòng giải đáp giúp Tôi tình huống sau: Nhà thầu bảo lãnh dự thầu bằng tiền mặt là 150 triệu đồng. Trong Hồ sơ mời thầu (HSMT) quy định là hiệu lực của bảo đảm dự thầu là 150 ngày kể tư thời điêm đóng thầu (thời điểm đóng thầu là 9h ngày 24/5 ). Trong HSDT nhà thầu có cam kết hiệu lực của bảo đảm dự thầu là 150 ngày kể từ 10h ngày 24/5. Xin hỏi vấn đề này sử lý thế nào? nhà thầu có bị loại không?
Luật sư trả lời.
Theo quy định của pháp luật Đấu thầu 2005 và văn bản hướng dẫn thì, Hồ sơ mời thầu bị hủy bỏ khi:
“1. Không đáp ứng yêu cầu quan trọng của hồ sơ mời thầu;
2. Không đáp ứng yêu cầu về mặt kỹ thuật căn cứ theo tiêu chuẩn đánh giá;
3. Có lỗi số học với tổng giá trị tuyệt đối lớn hơn 10% giá dự thầu, trừ gói thầu dịch vụ tư vấn hoặc nhà thầu không chấp nhận lỗi số học do bên mời thầu phát hiện;
4. Có sai lệch với tổng giá trị tuyệt đối lớn hơn 10% giá dự thầu, trừ gói thầu dịch vụ tư vấn”.
Như vậy, nếu trong hồ sơ mời thầu có quy định về hiệu lực của bảo đảm dự thầu là 150 ngày kể từ thời điểm đóng thầu (vào 9h ngày 24/5) với tư cách là yêu cầu khác trong hồ sơ mời thầu thì hồ sơ của Quý khách có thể bị loại không đáp ứng yêu cầu của hồ sơ mời thầu.
 
Câu hỏi của thính giả: Tôi là một doanh nghiệp nhỏ tại địa bàn có điều kiện hạ tầng về Internet chưa phát triển, thường xuyên tham dự các gói thầu tại địa phương. Gần đây khi đến mua hồ sơ mời thầu (HSMT), chúng tôi được bên mời thầu nhắc nhở thực hiện việc đăng ký vào Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia.
Luật sư trả lời.
Câu hỏi của nhà thầu này là sự quan tâm của rất nhiều nhà thầu sau khi Luật Đấu thầu 2013 có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/7/2014.
Đây là một quy định tại Luật đấu thầu 2013 có hiệu lực thi hành từ ngày 01/7/2014. Theo đó, tại Điểm d Khoản 1 Điều 5 quy định một trong những điều kiện để nhà thầu có đủ tư cách hợp lệ khi tham gia đấu thầu là: “Đã đăng ký trên Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia”. Đối với các gói thầu áp dụng hình thức lựa chọn nhà thầu là chỉ định thầu thì “nhà thầu được đề nghị chỉ định thầu phải có tên trong cơ sở dữ liệu về nhà thầu của cơ quan quản lý nhà nước về hoạt động đấu thầu” tức là phải đký trên Mạng đấu thầu quốc giá( nội dung này được quy định tại Khoản 2 Điều 22 của Luật Đấu thầu 2013).
Trên cơ sở các quy định này, Nghị định số 63/2014/NĐ-CP ngày 26/6/2014 (Nghị định 63) quy định các nhà thầu có trách nhiệm đăng ký tham gia, tự cung cấp và cập nhật thông tin về năng lực, kinh nghiệm của mình vào cơ sở dữ liệu nhà thầu trên Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia (Điểm đ Khoản 1 Điều 7 và Điểm a Khoản 1 Điều 8 của Nghị định 63).
 Trách nhiệm này của nhà thầu cũng được quy định cụ thể tại Khoản 1 Điều 128 của NĐ 63. Như vậy, việc nhà thầu đăng ký vào Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia đã được quy định tại các văn bản pháp lý cao nhất về đấu thầu.

Câu hỏi của thính giả: Luật Đấu thầu mới quy định, trách nhiệm của chủ đầu tư như thế nào trong việc lựa chọn nhà thầu trong trường hợp chỉ định thầu.
Luật sư trả lời.
Trách nhiệm của Người có thẩm quyền, chủ đầu tư, nhà thầu, tổ chuyên gia, bên mời thầu hay tổ chức thẩm định trong hoạt động đấu thầu được Luật 2013 quy định rất rõ ràng. 
Đối với hoạt động Chỉ định thầu thì đây là hình thức lựa chọn nhà thầu cần thiết để giải quyết những trường hợp cấp bách hay bảo đảm bí quyết công nghệ, bí mật quốc gia, thiên tai, dịch bệnh... 
Tuy nhiên, chỉ định thầu cũng bộc lộ những mặt trái, tiêu cực, tạo cơ chế xin – cho, phát sinh tham nhũng tiêu cực trong hoạt động đấu thầu. Để khắc phục tồn tại bất cập này, Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 và Nghị định số 63/2014/NĐ-CP đã đưa ra những quy định trong lựa chọn nhà thầu vừa chặt chẽ, vừa linh hoạt.
Theo đó, trách nhiệm của chủ đầu tư đối với việc lựa chọn nhà thầu trong trường hợp chỉ định thầu cũng được quy định tại 74 Luật Đấu thầu năm 2013, đồng thời cũng phải tuân thủ các quy định về hành vi bị cấm trong hoạt động đấu thầu bao gồm cả trường hợp được chỉ định thầu.

Câu hỏi của thính giả: Một thính giả hỏi là trường hợp đầu thầu rộng rãi hay xảy ra các hiện tượng thông thầu. Vậy biểu hiện của hiện tượng thông thầu là như thế nào. Vi phạm về thông thầu sẽ bị xử lý như thế nào. Quy trình lựa chọn nhà thầu như thế nào thì được coi là công bằng?
Luật sư trả lời.
 Thông thầu được hiểu nôm na là nhà thầu liên kết với nhau như thuê, mượn hồ sơ để tham gia đấu thầu, để kìm giá đầu thầu công trình gây bất lợi cho chủ đầu tư. Người trúng thầu sau đó sẽ phải trích một khoản hoa hồng cho những người cho thuê, mượn hồ sơ đấu thầu.
Các biểu hiện thông thầu có thể là:
- Thỏa thuận về việc rút khỏi việc dự thầu hoặc rút đơn dự thầu được nộp trước đó để một hoặc các bên tham gia thỏa thuận thắng thầu;
- Thỏa thuận để một hoặc nhiều bên chuẩn bị hồ sơ dự thầu cho các bên tham dự thầu để một bên thắng thầu;
- Thỏa thuận về việc từ chối cung cấp hàng hóa, không ký hợp đồng thầu phụ hoặc các hình thức gây khó khăn khác cho các bên không tham gia thỏa thuận..
Theo Luật Đấu thầu, hành vi thông đồng, dàn xếp giữa hai hay nhiều nhà thầu để một nhà thầu trúng thầu trong cùng một gói thầu đã vi phạm luật mức xử lý là bị cấm tham gia hoạt động đấu thầu trong phạm vi toàn quốc và đưa vào danh sách các nhà thầu vi phạm trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia.  Ngoài ra: “Cá nhân vi phạm Luật Đấu thầu có thể sẽ bị xử lý theo quy định của pháp luật hình sự nếu hành vi đó cấu thành tội phạm”.    
Không khó để loại bỏ những HSDT lướt sóng, và hoàn toàn có thể xử lý đến nơi đến chốn những “quân xanh, quân đỏ” để làm gương cho những nhà thầu khác.  Nhưng cũng không dễ để tạo nên sự cạnh tranh công bằng, minh bạch và hiệu quả cho hđộng đấu thầu nếu như trong giai đoạn đánh giá HSDT, cũng như những giai đoạn khác của đấu thầu, các chủ đầu tư/bên mời thầu lơ là, thiếu trách nhiệm, thậm chí có thể là vì động cơ vụ lợi mà coi nhẹ sự gian dối, vi phạm của các nhà thầu.
Với những chiêu thức “thông thầu” ngày càng tinh vi, việc đánh giá HSDT càng cần những người có đủ tâm và tài hơn bao giờ hết.

Câu hỏi của thính giả: Khi tham gia đấu thầu các gói thầu phát hành HSMT, hồ sơ yêu cầu (HSYC) từ ngày 01/7/2014 mà chúng tôi chưa thực hiện việc đăng ký nhà thầu trên Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia thì có được đánh giá là có tư cách hợp lệ không?Trường hợp phải đăng ký nhà thầu trên Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia, nhà thầu cần thực hiện các công việc nào.
Luật sư trả lời.
Việc chưa đăng ký trên Mạng đấu thầu quốc gia được cho là chủ đủ điều kiện để tham gia đấu thầu và như vậy sẽ không có tư cách hợp lệ. Đây là nội dung được Quy định tại Khoản 1 Điều 5 của Luật đấu thầu 2013.
Việc đăng ký nhà thầu trên Hệ thống mạng quóc gia, nhà thầu cần tham gia Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia tại địa chỉ http://muasamcong.mpi.gov.vn theo các bước hướng dẫn chi tiết trên Hệ thống này.

Câu hỏi của thính giả: Một trong các hình thức lựa chọn nhà thầu quy định tại Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 (Luật Đấu thầu 2013) là tự thực hiện. Vậy, đối với các doanh nghiệp hoạt động theo mô hình công ty mẹ - công ty con thì công ty mẹ có thể áp dụng hình thức “tự thực hiện” đối với một số gói thầu sau đó giao cho công ty con triển khai thực hiện hay không?

Luật sư trả lời.
Điều 25 Luật Đấu thầu 2013  quy định hình thức tự thực hiện được áp dụng đối với gói thầu thuộc dự án, dự toán mua sắm trong trường hợp tổ chức trực tiếp quản lý, sử dụng gói thầu có năng lực kỹ thuật, tài chính và kinh nghiệm đáp ứng yêu cầu của gói thầu.
Điều kiện áp dụng hình thức tự thực hiện được quy định chi tiết tại Điều 61 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP (có hiệu lực từ ngày 15/8/2014).  (Không Trích dẫn) Theo đó, việc áp dụng hình thức tự thực hiện phải được phê duyệt trong kế hoạch lựa chọn nhà thầu trên cơ sở tuân thủ quy định tại Điều 25 của Luật Đấu thầu 2013 mà tôi vừa viện dẫn đồng thời đáp ứng đủ các điều kiện sau đây:
(i) Có chức năng, nhiệm vụ, lĩnh vực hoạt động và ngành nghề kinh doanh phù hợp với yêu cầu của gói thầu;
(ii) Phải chứng minh và thể hiện trong phương án tự thực hiện về khả năng huy động nhân sự, máy móc, thiết bị đáp ứng yêu cầu về tiến độ thực hiện gói thầu;
(iii) Đơn vị được giao thực hiện gói thầu không được chuyển nhượng khối lượng công việc với tổng số tiền từ 10% giá gói thầu trở lên hoặc dưới 10% giá gói thầu nhưng trên 50 tỷ đồng.
  Trong trường hợp này, căn cứ tính chất, quy mô của gói thầu công ty mẹ phải áp dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu khác. Ngoài ra, trong tình huống này còn phải lưu ý là khi công ty con tham gia đấu thầu gói thầu do công ty mẹ làm chủ đầu tư thì phải đáp ứng quy định về bảo đảm cạnh tranh nêu tại Điều 6 Luật Đấu thầu 2013 và Điều 2 Nghị định số 63
 Tự thực hiện vốn là hình thức lựa chọn nhà thầu được khá nhiều các doanh nghiệp (nhất là doanh nghiệp hoạt động theo mô hình mẹ - con) quan tâm vì tưởng chừng như dễ áp dụng và thoải mái giao cho đơn vị “ruột” thực hiện. Tuy nhiên, để đáp ứng đủ yêu cầu nêu tại Luật Đấu thầu 2013, Nghị định số 63/2014/NĐ-CP và thực hiện theo đúng quy trình, trong nhiều tình huống cũng không đơn giản chút nào.  Tóm lại, theo tinh thần của Luật thì một khi công ty mẹ và công ty con đã trở thành những pháp nhân độc lập thì không còn được áp dụng hình thức tự thực hiện nữa, mà phải sử dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu khác trong đấu thầu.

Câu hỏi của thính giả: Dự án X đã được phê duyệt kế hoạch đấu thầu trong tháng 5/2014. Trong đó còn lại 02 gói thầu mỗi gói thầu trị giá 30 tỷ đồng (Gói thầu số 4 và Gói thầu số 5) chưa tổ chức triển khai thực hiện. Chủ đầu tư A dự kiến tổ chức đấu thầu 02 gói thầu với tiến độ thực hiện như sau: Gói thầu số 4 dự kiến tổ chức đấu thầu rộng rãi có sơ tuyển trong tháng 7/2014 và Gói thầu số 5 (gói thầu xây lắp có giá trị 10,5 tỷ đồng) tổ chức đấu thầu rộng rãi trước ngày 15/8/2014. Từ ngày 01/7/2014 Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 có hiệu lực thi hành nhưng đến ngày 15/8/2014 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP mới có hiệu lực thi hành. Vậy, Chủ đầu tư A sẽ thực hiện chuyển tiếp như thế nào đối với 02 Gói thầu nêu trên để bảo đảm tuân thủ quy định của pháp luật đấu thầu?
Luật sư trả lời.
Đây quả là một câu hỏi phức tạp nhưng rất thực tế. Tôi nhắc lại câu hỏi: Nhà thầu có 2 gói số 4 và số 5 chưa tổ chức đấu thầu. Đối với Gói thầu số 4: Dự kiến tổ chức đấu thầu rộng rãi có sơ tuyển trong tháng 7/2014, gói 5 trước 8/2014.
Nghị định số 63/2014/NĐ-CP (Điều 129 Khoản 2) quy định trong thời gian từ ngày 01/7/2014 đến ngày Nghị định này có hiệu lực thi hành, việc triển khai thực hiện lựa chọn nhà thầu phải căn cứ theo Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 (sau đây gọi tắt là Luật Đấu thầu năm 2013). Trong thời gian Nghị định này chưa có hiệu lực thi hành thì thực hiện theo quy định của Nghị định số 85/2009/NĐ-CP, Nghị định số 68/2012/NĐ-CP và các văn bản hướng dẫn có liên quan, nhưng bảo đảm không trái với quy định của Luật Đấu thầu năm 2013. 
Nghị định 63/2014 quy định việc chuyển tiếp hiệu lực giữa hai văn bản Luật, theo đó, đối với Gói thầu số 4, Chủ đầu tư  phải rà soát lại kế hoạch đấu thầu đã phê duyệt, bao gồm nội dung chính là nguồn vốn, hình thức và phương thức lựa chọn nhà thầu, hình thức hợp đồng để xem xét có nội dung nào không phù hợp với quy định của Luật Đấu thầu năm 2013 hay không, trên cơ sở đó cần xem xét trình phê duyệt điều chỉnh kế hoạch đấu thầu trong trường hợp có nội dung không phù hợp với quy định của Luật Đấu thầu mới. 
Trường hợp phải điều chỉnh kế hoạch đấu thầu thì đó là căn cứ để Chủ đầu tư A tổ chức lập, phê duyệt hồ sơ mời sơ tuyển cũng như tổ chức sơ tuyển theo quy định của Luật Đấu thầu năm 2013. 
Nếu hồ sơ mời thầu của Gói thầu này phát hành kể từ ngày 15/8/2014 (ngày Nghị định số 63/2014/NĐ-CP có hiệu lực thi hành), việc tổ chức lựa chọn nhà thầu phải tuân thủ theo quy định của Luật Đấu thầu năm 2013 và Nghị định số 63/2014/NĐ-CP.
Đối với Gói thầu số 5: Dự kiến phát hành hồ sơ mời thầu gói thầu xây lắp có giá trị 10,5 tỷ đồng trước ngày 15/8/2014
Theo quy định của Nghị định số 85/2009/NĐ-CP (Điều 33 Khoản 1), gói thầu quy mô nhỏ bao gồm gói thầu xây lắp có giá trị không quá 08 tỷ đồng.
Hồ sơ mời thầu của Gói thầu số 5 dự kiến phát hành trước ngày 15/8/2014 thì phải căn cứ theo Luật Đấu thầu 2013; Nghị định số 85/2009, Nghị định số 68/2012 nhưng bảo đảm không trái với quy định của Luật Đấu thầu 2013. 
Với gói thầu quy mô nhỏ, Điều 28 của Luật Đấu thầu năm 2013 quy định đối với đấu thầu rộng rãi gói thầu xây lắp quy mô nhỏ áp dụng phương thức một giai đoạn một túi hồ sơ. Nghị định số 63/2014/NĐ-CP Chính phủ đã quy định hạn mức của gói thầu quy mô nhỏ là không quá 20 tỷ đồng đối với gói thầu xây lắp (Điều 63), cũng như quy trình áp dụng cụ thể đối với mỗi phương thức đấu thầu.
Như vậy, Gói thầu số 5 phát hành hồ sơ mời thầu trong thời gian Nghị định số 63/2014/NĐ-CP chuẩn bị có hiệu lực thi hành nên khi tổ chức lựa chọn nhà thầu Gói thầu này tiếp tục áp dụng phương thức đấu thầu một giai đoạn một túi hồ sơ theo quy định cũ.
Tóm lại, để các dự án, gói thầu đang thực hiện dở dang được tiếp tục triển khai theo tiến độ nhưng vẫn đảm bảo tính khách quan, hợp pháp và hiệu quả, Chủ đầu tư các chủ đầu tư, bên mời thầu cần nghiên cứu kỹ quy định áp dụng trong giai đoạn chuyển tiếp trong Nghị định số 63/2014/NĐ-CP.

Câu hỏi của thính giả: Nội dung thời gian trong kế hoạch đấu thầu (KHĐT) được duyệt (thời gian lựa chọn nhà thầu, thời gian thực hiện hợp đồng) là căn cứ theo tiến độ được duyệt của Dự án.Chúng tôi xin hỏi, khi  thực hiện thực tế chậm hơn thì có phải trình để điều chỉnh KHĐT không?
Luật sư trả lời.
Vấn đề bạn nêu ra liên quan tới các nội dung về thời gian trong KHĐT được duyệt. KHĐT là văn bản được người có thẩm quyền xem xét, phê duyệt làm cơ sở pháp lý để triển khai, thực hiện việc lựa chọn nhà thầu. Do vậy, về nguyên tắc, khi thực hiện 1 KHĐT đã duyệt mà có phát sinh, vướng mắc không thể thực hiện theo đúng nội dung trong KHĐT thì chủ đầu tư (là người trình và cũng là người thực hiện) cần báo cáo người duyệt (người có thẩm quyền) để xem xét, quyết định.
Tuy nhiên, về 2 nội dung thời gian trong KHĐT gồm: thời gian lựa chọn nhà thầu và thời gian thực hiện hợp đồng xảy ra ở những thời điểm khác nhau nên cách xử lý cũng khác nhau. Và trong mọi trường hợp thì chủ đầu tư phải báo cáo với người có thẩm quyền để về việc thay đổi các nội dung đã được phê duyệt.

Câu hỏi của thính giả: Sau khi phát hành hồ sơ mời thầu (HSMT), bên mời thầu (BMT) phát hiện có lỗi trong HSMT (câu chữ chưa rõ nghĩa, dễ hiểu lầm khi chuẩn bị hồ sơ dự thầu (HSDT), sai khối lượng công việc…). BMT đã chủ động soạn văn bản giải thích thêm hoặc sửa khối lượng công việc trong HSMT và gửi đến các nhà thầu đã mua HSMT. Chúng tôi xin hỏi:- BMT làm như vậy có được coi là vượt quá quyền hạn của mình không? - Các thay đổi trong HSMT sau khi đã phát hành thì có cần phải thẩm định để Chủ đầu tư phê duyệt không?
Luật sư trả lời.
Tình huống thính giả hỏi có hai nội dung, xin đi vào từng nội dung:
1) Về quyền và nghĩa vụ của BMT
BMT có nhiệm vụ tổ chức đấu thầu để lựa chọn nhà thầu, đồng thời cũng là đối tượng phải áp dụng Luật đấu thầu . Quyền và nghĩa vụ của BMT được quy định tại Điều 75 Luật đấu thầu.
Theo đó, BMT có trách nhiệm chuẩn bị tài liệu, hồ sơ cho chủ đầu tư phê duyệt, thực hiện các công việc giúp cho chủ đầu tư  trong quá trình lựa chọn nhà thầu.
Như vậy, việc sửa đổi HSMT đã phát hành, dù là sửa câu chữ hay chuẩn xác khối lượng công việc, điều chỉnh các yêu cầu nêu trong HSMT đã phát hành thuộc về người phê duyệt là chủ đầu tư  bởi BMT chỉ là bộ phận giúp việc.
2) Về việc thẩm định trước khi duyệt
Việc thay đổi trong HSMT dù lớn hơn hay nhỏ dứt khoát phải được phép của chủ đầu tư. Song việc xem xét quyết định của chủ đầu tư về những thay đổi trong HSMT đã phát hành nên phân làm 2 loại:
Nếu nội dung thay đổi trong HSMT là nhỏ, cần điều chỉnh lại cho dễ hiểu, tránh hiểu sai, tránh hiểu theo nhiều nghĩa thì chủ đầu tư tự quyết định việc thay đổi và cho phép BMT được soạn văn bản gửi các nhà thầu đã nhận HSMT về những thay đổi. Trong trường hợp này có thể không cần thiết có ý kiến của đơn vị thẩm định.
Nếu sự thay đổi là phức tạp thì trước khi quyết định, chủ đầu tư cần yêu cầu đơn vị thẩm định xem xét, cho ý kiến về nhiều khía cạnh nhất là những vấn đề liên quan tới kỹ thuật. Thậm chí, trong một vài trường hợp, đối với những nội dung đề nghị thay đổi trong HSMT đã phát hành chủ đầu tư còn phải xin ý kiến của người có thẩm quyền nếu thấy cần thiết, để những thay đổi sẽ là có căn cứ, có tính thuyết phục theo hướng tích cực.

Câu hỏi của thính giả: Chủ đầu tư thành lập Tổ chuyên gia đấu thầu (TCGĐT) (gồm 5 thành viên) và có yêu cầu Phòng Thanh tra bảo vệ cử một nhân viên tham gia Tổ chuyên gia đấu thầu để giám sát việc xét thầu. Xin hỏi nhân viên thanh tra có được là thành viên của Tổ chuyên gia đấu thầu và được quyền tham gia xét thầu không hay chỉ giám sát sự làm việc của Tổ chuyên gia đấu thầu ?
Luật sư trả lời.
Việc thành lập TCGĐT (tổ chuyên gia) thuộc thẩm quyền quyết định của chủ đầu tư. Tuy nhiên điều kiện đối với từng cá nhân là thành viên TCGĐT được quy định tại khoản 43, Điều 4 Luật Đầu tư năm 2013. Theo đó, thành viên TCGĐT là các cá nhân có năng lực, kinh nghiệm được bên mời thầu hoặc đơn vị tư vấn đấu thầu thành lập để đánh giá hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất và thực hiện các nhiệm vụ khác trong quá trình lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư”.  Như vậy nếu nhân viên Phòng Thanh tra bảo vệ có đủ các điều kiện quy định tại Luật Đấu thầu thì hoàn toàn đủ tư cách để chủ đầu tư cử vào TCGĐT. Khi đó TCGĐT cần thực hiện theo quyền và nghĩa vụ quy định tại Điều 76 Luật Đấu thầu năm 2013 

Câu hỏi của thính giả: Do yêu cầu về tiến độ, chủ đầu tư ký Hợp đồng nguyên tắc với nhà thầu thi công để triển khai xây dựng công trình. Tại thời điểm này chưa có kế hoạch đấu thầu và hồ sơ mời thầu , thiết kế và dự toán công trình cũng chưa được phê duyệt. Trong Hợp đồng nguyên tắc có nêu trị giá làm cơ sở cho việc thương thảo hợp đồng. Xin được hỏi cách làm như vậy có vi phạm pháp luật về đấu thầu không?
Luật sư trả lời.
Do “Hợp đồng nguyên tắc” không quy định trong Luật đấu thầu nên việc ký hợp đồng này giữa hai bên là không thuộc sự điều chỉnh của Luật mà do sự thỏa thuận giữa hai bên (miễn là không bao gồm những nội dung trái quy định của pháp luật dẫn đến hợp đồng là vô hiệu). Trong trường hợp này, chủ đầu tư với thẩm quyền của mình chịu trách nhiệm với các nội dung ký kết trong “Hợp đồng nguyên tắc”.
“Hợp đồng nguyên tắc” trong trường hợp thính giả VOV hỏi được hình thành khi chưa có thiết kế và dự toán công trình được duyệt, chưa có HSMT được hình thành thì giá hợp đồng trong “Hợp đồng nguyên tắc” sẽ không có căn cứ, chưa có cơ sở để ràng buộc các bên. Theo thông tin thì giá trong “Hợp đồng nguyên tắc” chỉ là cơ sở cho việc thương thảo hợp đồng,tức là sẽ có sự thay đổi khi ký hợp đồng chính thức.
Tóm lại, “Hợp đồng nguyên tắc” không có tính pháp lý ràng buộc chặt chẽ giữa các bên mà chỉ thể hiện mong muốn, thiện chí của mỗi bên, khác về bản chất so với hợp đồng chính thức.

Nguồn VOV